Sehr geehrte Damen und Herren,
die Corona-Pandemie beschäftigt nicht nur die Politik. Fragen hinsichtlich einer gesetzlichen Impfpflicht sowie der Start der seit Ende letzten Jahres angelaufen Impfung der Risikogruppen führen auch zur Diskussion einer möglichen Impfpflicht im Arbeitsverhältnis. So stellt sich neben der generellen Frage einer Impfpflicht im Arbeitsverhältnis auch das Problem, ob wirksame Konsequenzen gegen Impfverweigerer rechtmäßig sind..
1. Gesetzliche Impfpflicht
Nach § 20 Abs. 6 IfSG ist das Bundesministerium für Gesundheit ermächtigt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates anzuordnen, dass bedrohte Teile der Bevölkerung an Schutzimpfungen oder anderen Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe teilzunehmen haben, wenn eine übertragbare Krankheit mit klinisch schweren Verlaufsformen auftritt und mit ihrer epidemischen Verbreitung zu rechnen ist.
Solange das Bundesministerium für Gesundheit von der Ermächtigung nach Absatz 6 keinen Gebrauch macht, sind die Landesregierungen zum Erlass einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 ermächtigt. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die obersten Landesgesundheitsbehörden übertragen.
Bislang wurde eine solche Impfpflicht ausschließlich gegen Masern angeordnet. Danach sind Personen, die in Gemeinschaftseinrichtungen betreut werden, verpflichtet ausreichend Impfschutz gegen Masern aufzuweisen. Gleiches betrifft auch Personen, welche in Einrichtungen nach § 33 IfSG (Kindertagesstätten, Schulen, Heime, Ferienlager) und nach § 36 Abs. 1 IfSG (Obdachlosenunterkünfte, Massenunterkünfte, Justizvollzugsanstalt sowie Pflegeheime) sowie Einrichtungen nach § 23 Abs. 3 Satz 1IfSG (Krankenhäuser, Arztpraxen, Kliniken, ambulante Pflegedienste, Rettungsdienste usw.) tätig sind.
Das Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 11.5.2020, Az.: 1 BvR 469/20 und 1 BvR 470/20) hat entsprechende Eilanträge gegen dieses Gesetz zurückgewiesen. Ähnlich sieht es zudem das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 14.7.1959, Az.: I C 170/56), das sich bereits 1959 mit der Impfpflicht gegen Pocken zu befassen hatte und deren Rechtmäßigkeit ebenfalls bejahte.
Eine gesetzliche Pflicht gegen das Covid-19-Virus sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Die Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaImpfV) sieht lediglich vor, dass Personen, die in der Bundesrepublik Deutschland in der gesetzlichen oder privaten Krankenversicherung versichert sind, sowie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland haben, einen Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus im Rahmen der V erfügbarkeit der vorhandenen Impfstoffe haben. Eine entsprechende Anordnung durch das Bundesministerium für Gesundheit sowie durch die Landesregierungen oder Landesgesundheitsbehörden, welche eine Impfpflicht vorsieht, besteht aktuell nicht.
Fazit: Damit handelt es sich bei der Impfung gegen das Covid-19-Virus um eine freiwillige Impfung.
2. Arbeitsvertragliche Impfpflicht
Eine im Arbeitsvertrag verankerte Verpflichtung zur Impfung gegen das Corona-19-Virus unterliegt der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB.
Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann unwirksam, wenn sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.
Dabei sind insbesondere bei einer Angemessenheitskontrolle auch die verfassungsrechtlichen Wertungen nach der Lehre von der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte zu berücksichtigen (BAG 16.03.1994 NZA 1994, 937).
Darin ist das Interesse des Arbeitgebers, welches momentan darin besteht, dass der Beschäftigte selbst nicht schwer erkrankt gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht und der körperlichen Integrität des Beschäftigten abzuwägen.
Aufgrund der derzeitig wissenschaftlichen Erkenntnisse schützt eine Impfung lediglich den Geimpften vor einer Ansteckung. Wissenschaftlich noch nicht erwiesen ist hingegen, ob dadurch auch die Verbreitung ausgeschlossen wird.
Darüber hinaus ist auch bei jedem Grundrechtseingriff, wie vorliegend der Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, eine Interessenabwägung durchzuführen. Zwar trifft den Beschäftigten grundsätzlich eine Treue- und Rücksichtnahmepflicht, infolgedessen er die Rechtsgüter des Arbeitgebers und seiner Kollegen zu schützen hat, die bislang angebotene Impfung schützt allerdings unmittelbar nur den geimpften Arbeitnehmer selbst, sodass sich hieraus keine Impfpflicht ergeben kann. Sollte die Impfung nachweislich davor schützen, andere zu infizieren, so müsste im Einzelfall geprüft werden, ob es mildere Mittel zur Erreichung des betrieblichen Schutzes gibt. Darunter fällt etwa die Durchführung von Home-Office und das AHAL-Konzept (Abstand-Hygiene-Alltagsmasken bzw. FFP 2-Maske-Lüften).
Bei Beschäftigten in Krankenhäusern, die auf SARS-CoV-2-Stationen tätig sind oder Arbeitnehmer in Pflegeeinrichtungen, die unmittelbaren Kontakt zu den Bewohnern haben, kann nichts anderes gelten, solange wissenschaftlich nicht erwiesen ist, dass geimpfte Arbeitnehmer das Corona-Virus nicht weitergeben.
3. Impfpflicht durch Weisung
Das Direktionsrecht nach § 106 GewO ermöglicht es, den Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung einseitig zu bestimmen, sofern die Weisung billigem Ermessen entspricht. So hat jedoch auch hier das BAG entschieden, dass eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach dem verfassungsrechtlich und der gesetzlichen Wertentscheidung, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit entsprechen muss.
Eine Impfpflicht, die tief in die körperliche Unversehrtheit eingreift, geht weit über das hinaus, was normalerweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber einseitig (Art, Ort, Zeit der Arbeitsleistung) angeordnet werden kann.
So sind mildere Mittel, wie das Fiebermessen vor Betreten des Betriebes, die regelmäßige Testung, Nutzung von Desinfektionsmitteln und das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes, die eine Verbreitung des Coronavirus vergleichbar verhindern können, vorzuziehen und auch einseitig durch den Arbeitgeber anzuordnen.
Eine einseitige Anordnung der Pflicht zur Impfung gegen das Corona-19-Virus greift, wie bereits unter Ziffer 2. aufgeführt, gravierend in die Grundrechte der Arbeitnehmer ein. Ein Rechtfertigungsgrund, ist ausschließlich durch die Einwilligung des Arbeitnehmers oder durch die gesetzliche Pflicht gerechtfertigt.
4. Arbeitsvertragliche Nebenpflicht
Auch aus der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht des Arbeitnehmers folgt keine Impfpflicht. Diese steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und greift sehr tief in das Persönlichkeitsrecht eines einzelnen Arbeitnehmers ein.
5. Arbeitgeberseitig ausgeübte Druck
Auch sollte der Arbeitgeber es vermeiden Druck auf die Belegschaft aufzubauen. Eine erzwungene Impfpflicht stellt nicht nur eine strafbare Körperverletzung dar. Sondern die in Aussichtstellung von arbeitsrechtlichen Sanktionen (Abmahnung, Kündigung etc.) oder anderen Nachteilen können den Straftatbestand der Nötigung erfüllen. Der Arbeitgeber sollte hier also sehr vorsichtig sein und bestenfalls eine Impfempfehlung aussprechen.
6. Arbeitsrechtliche Konsequenzen bei Impfverweigerung a. Hausverbot
Unabhängig von dem Bestehen einer Impfpflicht haben Arbeitgeber das Hausrecht über ihre Betriebe. Dies ermöglicht es grundsätzlich, im Einzelfall darüber zu entscheiden, wem der Zutritt gewährt wird und wem nicht. Damit könnte das Hausrecht prinzipiell als Instrument genutzt werden, um nur noch solchen Beschäftigten den Zugang zum Betrieb zu gestatten, die ihrerseits zuvor einen Impfnachweis erbringen.
In diesem Zusammenhang ergäben sich aber bereits datenschutzrechtliche Probleme, weil die von Arbeitgeber geforderte Auskunft zum Impfstatus ihrer Mitarbeiter als schützenswerte Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) zu bewerten sind. Außerdem handelte es sich dabei nicht um ein Arbeitsverhalten, sondern um ein Ordnungsverhalten der Beschäftigten, was den Gesundheitsschutz anbetrifft. Deshalb wären selbst bei einer datenschutzrechtlichen Zulässigkeit solcher Maßnahmen wohl auch die Anwendungsfälle im Sinne von §87 Abs.1 Nrn.1 und7 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) mit der Folge gegeben, dass der Betriebsrat zwingend beteiligt werden müsste.
Die wesentliche Problematik dürfte für Arbeitgeber aber in dem gesetzlichen Maßregelungsverbot gem. § 612 a BGB bestehen, wonach eine Benachteiligung von Beschäftigten untersagt ist, wenn sie zulässigerweise ihre Rechte ausüben. In Ermangelung einer gesetzlichen Impfpflicht ist genau hiervon auszugehen, sofern sie die Auskunft über eine etwaig erfolgte Impfung verweigern. Selbst wahrheitswidrige Angaben müssten rechtlich ohne Konsequenz bleiben, weil auch in anderem Zusammenhang gegenüber Arbeitgeber auf nicht zulässige Fragen sanktionslos gelogen werden darf. Ein arbeitgeberseitiges Zutrittsverbot wegen des fehlenden Nachweises über eine durchgeführte Impfung wäre von Rechtswegen zwar dennoch zu beachten, hieran knüpfte sich dann aber insbesondere der sog. Annahmeverzug als rechtliche Konsequenz. Damit bliebe also der Vergütungsanspruch der Beschäftigten erhalten, die ihre Arbeitsleistung allein deshalb nicht erbringen können, weil deren Arbeitgeber den Zutritt zum Betrieb wegen eines fehlenden Impfnachweises untersagen.
Zudem gilt es zu beachten, dass Arbeitnehmer auch grundsätzlich einen Anspruch auf faktische Beschäftigung haben, der somit unabhängig davon besteht, ob Arbeitgeber ihrer Vergütungspflicht im Stadium des Annahmeverzuges tatsächlich nachkommen. Dieser Anspruch könnte ebenso wie der Anspruch auf Vergütung bei einer etwaig ausgesetzten Gehaltszahlung mit gerichtlicher Hilfe durchgesetzt werden.
b. Abmahnung/Kündigung
Wenn es aus den gezeigten Gründen nicht möglich ist, eine Impfung der Beschäftigten rechtlich und tatsächlich zu realisieren, stellt sich die Frage, ob sich Arbeitgeber im Wege einer Kündigung von dem Arbeitnehmer trennen können, die für sich eine Impfung ablehnen.
Die rechtliche Abwesenheit einer Impfpflicht hat zunächst einmal zur Folge, dass die Ablehnung einer Impfung kein Pflichtverstoß sein kann. Damit entfällt von vornherein die Möglichkeit, eine solche Haltung als begründeten Anlass für eine verhaltensbedingte Kündigung zu nehmen. Aus demselben Grund wäre schon eine Abmahnung insoweit nicht statthaft, weil dies ebenfalls einen Verstoß gegen bestehende Pflichten zur Voraussetzung hätte, die im Zusammenhang mit einer Impfung gerade nicht bestehen.
Allerdings könnte die streitgegenständliche Kündigung mit einem personenbedingten Grund gerechtfertigt sein. Auf einen Pflichtverstoß kommt es hierbei nämlich nicht an.
Zudem erscheint es vorstellbar, dass nicht allein die Arbeitgeber eine durchgängige Impfung wünschen, sondern dies auch die Gruppe der impfwilligen Beschäftigten sowie der Bewohner in Pflegeheimen und Patienten in Krankenhäusern verlangen und gleichzeitig die Arbeitgeber durch ihre Ankündigung unter Druck setzen, dass sie, die Beschäftigten, andernfalls ihre Arbeitsverhältnisse durch eine Eigenkündigung beenden werden.
Die Rechtmäßigkeit jeder Kündigung wird jedoch u.a. an ihrer Verhältnismäßigkeit gemessen. Deshalb sind Arbeitgeber verpflichtet, alle zumutbaren und geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, die im Rahmen der betrieblichen Interessen eine Kündigung vermeiden helfen (Bundesarbeitsgericht Urt. v. 12.07.2007 –2AZR716/06). Schon bisher kamen gerade in Pflegeheimen und Krankenhäuser systemisch Schnelltests zur Anwendung, um infizierte Personen mit einem zumindest hohen Maß an Wahrscheinlichkeit zu erkennen und ggf. vom Dienst zu suspendieren. Diese Möglichkeit besteht auch weiterhin und ist schon für sich ein bedeutsames Faktum, das gegen die Verhältnismäßigkeit einer personenbedingten Kündigung sprechen könnte. Im Übrigen bliebe stets zu prüfen, ob und mit welcher Wirkung die Gefährdung anderer nicht auch durch eine geänderte Arbeitsorganisation zumutbar gemindert werden kann.
Die soziale Rechtfertigung einer personenbedingten Kündigung gegenüber nicht zur Impfung bereiten Personen wird aber jedenfalls daran scheitern, dass aktuell keine gesicherte Erkenntnis darüber besteht, ob und inwieweit eine Impfung die Infektionsgefahr zulasten anderer überhaupt ausschließt. Nach zutreffender Ansicht fehlt es damit schon an der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorausgesetzten nachweislichen Geeignetheit der entsprechenden Maßnahme.
Es bleibt insgesamt ein abgestuftes Vorgehen zu empfehlen und zunächst auf eine freiwillige Impfteilnahme und einen freiwilligen Nachweis der Beschäftigten zu setzen. Hierbei können Unternehmen Anreize für eine freiwillige Impfung z. B. durch Zahlung von Impfprämien schaffen. Sowohl eine gesetzliche als auch arbeitsvertragliche Impfpflicht ist aufgrund der aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse unzulässig.
